‘Demokrasinin temel ilkelerinden biri hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığıdır.’ Hemen her anayasa kitabının girişinde yazan bu ilke modern demokrasilerde yasama, yürütme, yargı olarak üçe ayrılan kuvvetlerin (erk) kendi alanlarında ‘özgürce’ varlıklarını sürdürmelerini ve çalışmalarını ifade eder. Zira ‘kuvvetler ayrılığı’ teorisinin sahibi Montesquieu’ya (1689-1755) göre bu doktrinin ana ilkesi üç gücün birbirlerinin varlık alanına müdahale etmemesine dayanır. Yani yasama, yürütme, yargı birbirini denetleyebilir, ama yok edemez.

Montesquie’ya göre her devlette üç çeşit kuvvet vardır. Yasama (geçici veya sürekli kanunlar yapmayı, yapılmış olanı düzeltmeyi, yürürlükten kaldırmayı), yürütme (idareci veya hükümdarı, icra ve uygulamayı) ve yargı (suçluları cezalandırmayı, uyuşmazlıkları çözmeyi) temsil eder. Hukukçular, günümüz Türkiye’sinde bunu yasama (TBMM) ve yürütme (Hükümet, Bakanlar Kurulu) bir, yargı (Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay) bağımsızdır şeklinde özetliyor. Ancak Türk demokrasisinin temel taşını oluşturan kuvvetler ayrılığı mekanizması, “demokrasinin tam yerleşmemesi, egemenliğin kimin eliyle kullanılacağı, askerî ve bürokratik vesayet” tartışmaları altında çoğu zaman işlemez hâle geliyor.

‘MAHKEME YÜRÜRLÜK OLUŞTURUYOR’ UYARISI

Anayasa hukukçusu Ahmet İyimaya’nın tarifiyle özellikle yargı erki ile siyaset kurumu arasında, daha çok büyük reform ve dönüşüm girişimlerinde görünürlük kazanan, tarif edilmemiş, örtülü, sürekli ve derin bir kriz yaşanıyor. Ve bu kriz egemen ideoloji karşıtlığı ile damgalanan siyasal iktidar dönemlerinde, statüko ile işbirliği içinde antidemokratik dinamiklerin toplum mühendisliği teknikleriyle daha da yoğunluk ve bozucu etki kazanıyor.

Üstelik krizler her iki kuvvet (yasama-yürütme ile yargı) arasındaki mevcut gerilimin doğal yapısını da aşıyor. Kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyen Anayasa Mahkemesi’nin son dönemlerde aldığı kararlar bunun en bariz örnekleri. Hakeza Danıştay ve Yargıtay’ın kimi kararları için de aynı şeyi söylemek mümkün. Cumhurbaşkanlığı seçimi ile ilgili 367 kararı (Nisan 2007), yorumlu ret kararları gibi (başörtüsü ve kimi anayasa değişiklikleri hakkında) uygulamalar Anayasa Mahkemesi’nin anayasa denetleyici hüviyetinden kısmî yasa yapıcı konumuna geçtiği algılamasına sebep oluyor. Ve mahkemelerin siyasetin alanını daraltan, yürütmeyi işlemez hâle getiren bunun gibi onlarca kararı var.

AB’nin 2007 İlerleme Raporu’ndaki şu ifadeler Anayasa Mahkemesi özelinde aynı tespiti yapmıştı: “Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusundaki kaygılar sürmektedir. Nisanda, yeni cumhurbaşkanının seçimi kapsamında, Anayasa Mahkemesi dört aleyhte oya karşı yedi lehte oyla aldığı bir kararla, cumhurbaşkanlığı seçimleri için birinci ve ikinci turlarda milletvekili sayısının 2/3’ünün yeter sayı (367 milletvekili) olduğuna hükmetmiş ve seçimlerin ilk turunu iptal etmiştir. Bu karar, Anayasa Mahkemesi’nin tarafsız hareket etmediği yönünde şiddetli siyasi tepkilere ve suçlamalara yol açmıştır. Cumhurbaşkanının seçimiyle ilgili olarak mahkeme, 1/3’lük engelleyici azınlık kavramını yürürlüğe sokmuştur.” Yani AB, mahkemenin kararının yeni bir yürürlük oluşturma şeklinde algılandığını belirtecek derece ‘haklı’ bir eleştiri getiriyor.

AK Parti’ye açılan kapatma davasıyla başlayan tartışmalar çerçevesinde yasama, yürütme ve yargı arasındaki normal işleyişin dışındaki ayrılık bu yüzden hem iç hem dış dünyada daha çok öne çıkıyor. Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Zühtü Arslan’a göre ‘son olaylarda’ kuvvetler ayrılığı ilkesini aşan, yasama ve yürütmeyi işlevsiz hâle getirecek bir müdahale söz konusu.

‘KUVVETLER AYRILIĞI DEĞİL, İKTİDAR SAVAŞI’

Henüz karara bağlanmamakla birlikte parti kapatmalarıyla ilgili manzara aynen şöyle: 22 Temmuz seçimlerinden yüzde 46,7’lik oy alarak iktidara gelen ve Meclis’teki sandalye sayısının çoğunluğunu (340) elinde tutan AK Parti ile bağımsız adaylık yöntemiyle seçilen 20 kişilik Demokratik Toplum Partisi kapatma davasıyla yüz yüze. Bu iki partinin Meclis’teki milletvekili sayısı, yasama organının yüzde 60’ından fazlasına tekabül ediyor. Yani yargı şu anda kullandığı yetkileriyle yasama organının yarısından fazlasının işleyişine dair kritik ve kilit bir karar almış durumda. Arslan’ın tabiriyle kuvvetler ayrılığı ilkesi güçler arasında bir iktidar savaşına dönüştüğünde bu tür vahim sonuçlar ortaya çıkabiliyor.

Peki bu “üç erk” arasında üstünlük var mı? Egemenliğin kullanılması anlamında yok; ancak yürütme ve yargıya zemin hazırlayan anayasa ve yasaların kaynağı yasama olduğundan, yasama her zaman ön planda. Cumhuriyetin kuruluşundan itibaren yapılan her anayasada bu belirtilmiş çünkü. Gazi Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Levent Köker, “Yasamanın üstünlüğü eşyanın tabiatı gereğidir.” diyor. Ona göre yürütme ve yargı kanunları uygular. Kanunları oluşturan, değiştiren ya da yürürlükten kaldıran temel güç yasamadır. Onun yapamayacağı şeyler sınırlıdır. Yürütme ve yargının ise yapabilecekleri. Yani, bugün yasama organı olarak TBMM, Anayasa’nın ilk üç maddesi ve uluslararası anlaşmalarla ilgili temel hak ve hürriyetler konusunda kalan değişiklikler dışında her türlü yasayı, anayasa değişikliğini vs. yapabilir.

Bu yüzden Köker’e göre sorun kuvvetler ayrılığı değil, kuvvetlerin yetki aşımıyla ilgili. Yani hukukî değil, siyasi bir mesele var karşımızda. Bu nedenle meseleye bir de “askerî ve sivil bürokrasinin seçilmiş otorite üzerindeki vesayet denetimini kaldırmak istememesi” şeklinde bakmak gerekiyor: “Yargı defalarca yasama organının alanına müdahale ediyor. Yorumlu ret kararı verip düzenleme yapıyor. Cumhurbaşkanı nitelikli uzlaşmayla seçilmeli diyor. Anayasa yargısı yasama organı gibi karar vermek istiyor. Sorun bu.” Peki bu sorunun temeli nereye kadar uzanıyor?

1961’DE ‘EGEMENLİK KIRILMASI’ YAŞANDI

1924 Anayasası’nda, ‘Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir’ sözleriyle millet iradesi öne çıkarıldı ve bu egemenliği kullanma hakkı (3. ve 4. maddeler) yalnızca TBMM’ye verildi. Ancak 27 Mayıs darbesinden sonra hazırlanan 1961 Anayasası ile egemenliğin kullanımına ‘yetkili organlar’ ifadesi eklendi: “Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milleti’nindir. Millet, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanılır.” 12 Eylül darbesinden sonra değiştirilen 1982 Anayasası’nda bu hükümler 6. maddeye kaydırılarak korundu. Yetkili organlar arasına Meclis ve bakanlar kurulu dışında, yargı organları (Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay) Yüksek Öğrenim Kurumu, Millî Güvenlik Konseyi, Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) gibi kurumlar girdi. Yani bir ‘egemenlik kırılması’ yaşandı 1961’den sonra. Süleyman Demirel başbakan iken, “iktidar nasıl gidiyor” anlamında, “Kırat nasıl gidiyor” sorusuna, sonu ‘tay’ ile biten yüksek yargı organlarını kastederek “Üç tay arkadan çekiyor.” cevabını vermişti. “Türkiye hâkimler devleti mi? Bu Anayasa ile devlet yönetilmez.” sözleri de o dönem siyasilerine ait. Kısacası yasama ve yürütmeye karşı yargı ve devletin yetkili organlarının sürdürdüğü ‘siyaset dışı iç muhalefet’ meselesi uzunca bir geçmişe sahip.

Türkiye’de 1961 Anayasası’ndan sonra belirgin hâle gelen iktidarlarla yargı arasında dozu 1983 (Turgut Özal hükümeti) sonrası gittikçe artan bir gizli iktidar mücadelesi ve kurumlar muhalefeti yaşanıyor. Bu kurumların, demokrasinin temel ilkeleri arasında yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesini kuvvetler çatışmasına dönüştüren; Meclis ve hükümetin (siyasetin) alanını daraltıp, icraatlarını engelleyen; hatta işlemez hâle getiren uygulamalara imza atmaları, Türk demokrasisini hep yaralı konuma düşürüyor.

DARALTILAN SİYASİ ALANI YARGI KULLANIYOR

Anayasa Mahkemesi eski Raportörü Mehmet Turhan, Türkiye’de kuvvetler çatışmasının 61 Anayasası’yla başladığını hatırlatıyor. Ona göre çatışmayı doğuran ana faktör egemenlik yetkisini yargı organının da kullanıyor olması. Türkiye’deki sorun, yargının seçilmişlere karşı bağımsız olmasından kaynaklanıyor. Ancak asıl mesele yargının bağımsızlığının yansızlığı anl***** gelmemesi: “Anayasa hukukçuları yargı organının yansız olmasını ister. Ama ülkemizde yargı organı seçilmişlere karşı bağımsız, onun dışında yansız değildir!” Turhan, yüksek mahkemenin kurulduğundan beri kuvvetler çatışmasına zemin hazırladığı kanaatinde. Mahkemenin fertlerin hak ve özgürlükleri konusunda aktivist tutuma girmediğini; ancak ‘cumhuriyetçi ittifakı’ korumada hayli yanlı davrandığını söylüyor: “Bizde ikili iktidar var. Seçimle gelenler ve atanmışlar. Atananlar, seçimle gelenleri engellemek için hareket ediyor. Seçilenler ekonomi alanında bir şeyler yapabiliyor ancak siyasal anlamda alanları sürekli daraltılıyor. Bu dar alanın hepsi yargıya kaydırılıyor.”

BÜROKRATİK İKTİDAR -SEÇİLMİŞ İKTİDAR ÇATIŞMASI

Mehmet Turhan’a göre çözüm yeni bir anayasayla mümkün. İkili iktidar yapısı ancak bu şekilde ortadan kaldırılabilir. ABD’de anayasa mahkemesinin hak ve özgürlükleri koruma konusunda son derece güçlü olduğunu belirterek, oradaki yüksek yargının seçilmişlere karşı bu gücünü kullanmadığına değiniyor: “Zihniyet değişimi şart. Bağımsızlık sağlanabilir ama yansızlık zihinsel olduğu için bu çok zor.” Turhan, buna örnek olarak Anayasa Mahkemesi eski Başkanı Yekta Güngör Özden’i gösteriyor. Üniversitedeki toplantıda bir araya geldiği Özden’in “Ben hayatımda hiç yansız olmadım. Hep devletin yanında yer aldım.” sözlerini hatırlatıyor. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Mithat Sancar’a göre, yasama ve yürütmenin yargısal denetimi çatışma doğuruyor. Ancak bu çatışmayı kuvvetler ayrılığı çerçevesinde tartışmak yeterli değil. Zira meseleye siyasal sisteminin görünür ve görünmez iktidar unsurları açısından yaklaşmak daha doğru: “Türkiye’de bürokratik iktidar dediğimiz bir olgu var. Bunun üç ayağı (ordu, dışişleri ve adliye) olduğunu herkes kabul eder. Kuvvetler ayrılığı çerçevesinde bir çatışma gibi görünse de Türkiye’deki son durum, bürokratik iktidar merkezleri ile seçilmiş iktidar arasında bir çatışmanın olduğudur.” Sancar’a göre, kuvvetler ayrılığını tek bir sistem olarak düşünmemek lazım. Çünkü dünyadaki uygulamalara bakıldığında konu, sert ve yumuşak kuvvetler ayrılığı olarak ikiye ayrılıyor. Sancar, sert kuvvetler ayrılığı için ABD’deki başkanlık sistemini örnek gösteriyor. Türkiye’de ise yumuşak kuvvetler ayrılığının tipik modeli olarak parlamenter sistem var. Ancak sert kuvvetler ayrılığında asıl çatışma yasama ve yürütme arasında ortaya çıkıyor. ABD Başkanı ve hükümeti ile Senato-Kongre üçgeninde yaşanan gerilim bunun en güzel örneği.

Sancar, bizde uygulanan kuvvetler ayrılığında yasama ve yürütme arasında çatışmaya pek ihtimal vermiyor. Yargı ve yasama arasında oluşan çatışmayı ise şöyle açıklıyor: “Günümüzde yargının tek bir kol hâlinde örgütlenmediğini, sadece belli bir yargı alanı bulunmadığını, özellikle yasama ve yürütmenin denetlenmesini sağlayacak yargı erklerinin ortaya çıktığını biliyoruz. Türkiye’de yürütmenin yargısal denetimini sağlayan idarî yargı ile yasamanın denetlenmesini sağlayan anayasa yargısı potansiyel olarak bu tür bir çatışmanın zeminini oluşturabilir. Bugün yaşandığı söylenen çatışmaların sebebi de budur.” Mithat Sancar, sorunun çözümünü mahkemenin demokratik usulleri gözeten bir çerçeve içerisinde hareket etmesinde ve yetkilerini genişleten yorum stratejilerinden uzak durmasında görüyor. Ona göre nihai çözüm ise bürokratik iktidar merkezlerinin sahip oldukları görünmez gücün tasfiye edilmesi. Eğer perdenin önünde olmayan; ama varlığı hissedilen mekanizmaların zihniyeti zayıflatılırsa bu sorun doğal olarak ortadan kalkar.

‘OLUMSUZ YASAMA’NIN ACI SİYASİ SONUÇLARI

Gazi Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Hasan Tunç, sorunun esas nedenini Türkiye’de egemenliğin bir tek sahibi olmamasına bağlıyor. Ona göre anayasal kurumlara bu yetki verildiği için yasama, yürütme, yargı organları anayasadan aldığı yetkiyi millet adına kullanıyor. Sorun da yargının aldığı kararlarda kendini gösteriyor. Tunç, yüksek mahkemenin 367 ve Danıştay’ın bazı yürütme tasarrufları konusunda verdiği kararlarını kuvvetler çatışmasının kaynağı olarak görüyor: “Özellikle Anayasa Mahkemesi siyasetle hukuk arasında bir sınırda görev yapıyor. Biz Anayasa Mahkemesi kararlarına ‘olumsuz yasama’ deriz. Herhangi bir yasama tasarrufunun anayasaya aykırı olması nedeniyle iptali sonucunu doğuran bir yargılamadır. Dolayısıyla mahkemenin bu anlamdaki faaliyetlerinin yasama tasarruflarını etkilemesi nedeniyle siyasi sonuçları vardır. Bunu yasamanın bir anlamda yargının yasamaya müdahalesi ya da emir ve talimatı anlamında algılamak doğru değil. Çünkü yargı da anayasadan aldığı yetkileri kullanıyor. Ancak hassas çizgi korunmak kaydıyla.”

Prof. Hasan Tunç yargı kararlarının yasama ve yürütmeye belirli ölçüde müdahale ettiğine katılıyor. Geçmişte yargının buna benzer kararlar aldığını hatırlatarak, yargının şeklî denetimden esas denetime girerek yasamanın birtakım tasarruflarına dâhil olduğunu savunuyor: “Özellikle 10. ve 42. maddeyle ilgili davada şeklî aykırılık ileri sürülmüş. Şeklin dışında anayasanın 148. maddesinde belirtilen şartın dışındaki hükmüne rağmen, laiklik ilkesine aykırıdır gerekçesiyle esasa girebileceği yönünde endişeler var. Bunlar, söz konusu etkileyici tavrın belirli ölçüde göstergesi kabul edilebilir. Yani kuvvetler ayrılığı çatışması bu durumlarda algılanabilir.”

BATI’DA ATAMA YÖNTEMLERİNİN HİKMETİ

Tunç’a göre karşılıklı anlayışla bir çözüm bulunabilir. Ama yetki kullanımı problemi sadece anayasal değişikle çözülemez: “Önemli olan uygulayıcıların konuya yaklaşım biçimleri. Kendi anayasal görev alanları içinde kalmaya özen gösterir ve başka alanlara müdahale etmezlerse sorun çözülür.”

Başbakanlık daha önce hukukçular eliyle yargıda reform çalışmaları kaps***** girecek çeşitli çalışmalar yürüttü. Batı demokrasilerinde parti kapatma, anayasal değişiklikler, anayasa mahkemeleri, Yargıtay ve Danıştay gibi kurumlar, YÖK, HSYK, laiklik, hâkim ve savcıların atanma ve azilleri, AB’ye katılım sürecinde Türk anayasasının uyumlaştırılması gibi başlıklar altında sıralanabilecek onlarca rapor o dönemde ele alındı. Bu çalışmalarda Almanya, Fransa, İngiltere, İtalya, İspanya, İsveç, Norveç, ABD, Japonya gibi ülkelerin yargı sistemleri masaya yatırıldı. Batı ülkelerinin bu dengeleri nasıl koruduğu araştırıldı. Bu ülkelerin yargı kurumlarıyla ilgili göze çarpan en önemli ayrıntı kuşkusuz, anayasa mahkemesi, yüksek mahkeme (Supreme Court) diye adlandırılan mekanizmalardaki hâkim ve savcıların halk tarafından seçilmesi veya yasama, yürütme organlarınca atanması şeklinde… Örneğin, Fransa’da siyasi parti kapatma yetkisine sahip savcılık makamı yürütme eliyle belirleniyor. Yüksek Hâkimler Kurulu, hâkimleri atıyor. Ancak bu kurulun başkanı cumhurbaşkanı, yardımcısı da adalet bakanı. 9 üye devlet başkanı tarafından seçiliyor. Konseyin iki üyesi hâkim değil. Yasama organı konseyde temsil ediliyor. Üstelik alınan kararlar için ‘Devlet Şûrası’na müracaat edilebiliyor.

HÂKİMLERİ VE YÜKSEK YARGIÇLARI KİM ATIYOR?

ABD’de hem Yüksek Mahkeme hâkimleri hem de sayıları 225 olan bölge mahkemelerinin hâkimleri, senatonun seçimi üzerine başkan tarafından atanıyor. Eyaletlerdeki hâkimler de ya valiler, ya halk ya da eyalet meclisleri eliyle belirleniyor. 50 eyaletten 38’inde seçim halk tarafından yapılıyor. Hâkimlerin süresi de 4-6 yıl arasında değişiyor. İsviçre’de de hâkimler halk tarafından seçiliyor. Almanya’da Federal Anayasa Mahkemesi (Alman Anayasası’nın 94/1. maddesi) üyeleriyle eyaletlerdeki anayasa mahkemesi hâkimlerini meclis belirliyor. Savcıların atanmaları ve özlük işlemleri federal veya eyalet adalet bakanlıklarının yetkisi altında. Hâkimlerin yürütme organınca atandığı örnekler sayılamayacak kadar çok. Almanya, İngiltere, İsveç, Norveç, Avusturya, Belçika, Hollanda, İspanya, İrlanda, Portekiz gibi Avrupa ülkeleri ile Japonya’da hâkimler yürütme organı ya da devlet başkanı / kral tarafından atanıyor.

Türkiye’de durum farklı. Yüksek yargıdaki atamalar (Yargıtay, Danıştay) aralarında adalet bakanı ve müsteşarının da yer aldığı 7 kişilik HSYK tarafından yapılıyor. Anayasa Mahkemesi üyeleri ise şöyle atanıyor (146. madde): “Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından üye tam sayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise YÖK’ün kendi üyesi olmayan yüksek öğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.” Yani yüksek yargı atamalarında yürütme, çok istisnai durumlarda atamalara dâhil oluyor.

İtalya’da hâkimleri Yüksek Hâkimler Kurulu tayin ediyor. Bu kurulun 23 üyesinden 7’sini yasama belirliyor. Kurulun üçte ikisini hâkimler, üçte birini hukuk profesörleri ve avukatlar arasından Meclis seçiyor. Peki hâkimlerin hâkimleri seçtiği, yani kooptasyon sisteminin uygulandığı durumlarda ne tür sakıncalar ortaya çıkıyor? Örneğin Türkiye’de 7 kişilik HSYK üyeleri Yargıtay üyeleri arasından seçiliyor. Yargıtay üyelerini de bu kurul belirliyor. Danıştay seçimlerinde de benzer bir usul izleniyor. Anayasa hukukçularına göre hâkimlerin hâkimlerce atanmasının çok ciddi sakıncaları var. Yargı Bağımsızlığı ve AB Üyeleri raporunda bu sakıncalar şöyle sıralanıyor: “Hâkimlik mesleği kalıplaşır, belli içtihattaki kişilerin tekeline girebilir. Halkla kurul arasında temsil bağı kalkar. Kurul Parlamento’ya karşı sorumlu değildir. Oysa demokrasilerde tüm erklerin halka ya da temsilcilerine karşı sorumlu olması gerekir. Halka karşı sorumluluğun olmaması şeffaflığı ortadan kaldırır. Zümre egemenliğine yol açar. Özelliği olan hâkimlik ve savcılık belirli ailelerin, görüşlerin ve kişilerin tekeline girebilir.” Batı demokrasilerinde bütün bu “atama, azil ve tayin yetkileri” yargı bağımsızlığını engelleyen değil, aksine ‘hesap verebilirliğin’ işletilmesi adına önemseniyor. Bu hesap verebilirlik kuvvetler ayrılığı ilkesinin getirdiği gücün çatışma değil, birlik yönünde kullanılmasını sağlayan en önemli etken.

YÜKSEK YARGI REFORMU TARTIŞMALARI YENİDEN

Batı demokrasilerinde Türkiye, Fransa ve İtalya dışında hâkim ve savcıların azli konusunda yetki, yasama ve yürütme organlarına verilmiş. Kuvvetler ayrılığı ilkesini esas alan Japon Yargı Sistemi’nde mahkemeler, devletin idarî işlem ve eylemlerine kaynaklık eden idarî davalar dâhil tüm hukukî uyuşmazlıklar konusunda karar verme yetkisine haiz tek organ. Türkiye’den farklı uygulanan sistem, yargı birliği ilkesi temel alınarak temyiz merciinde tek bir mahkemenin bulunmasını, yani yüksek yargının (Danıştay, Yargıtay, Anayasa Mahkemesi) tek çatı altında bulunmasını esas alıyor.

Emekli Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Ahmet Gündel’a göre Türkiye’deki temel sıkıntı yargının yetkisini ‘Türk milleti adına’ kullanıyor olması. Kuvvetler ayrılığı yasamanın üstünlüğünü ortadan kaldırmıyor aslında. Ayrıca kuvvetler ayrımı, eşitlik anl***** da gelmiyor. “Asıl sorun üçlü kararnameyle şu anda Cumhurbaşkanı Gül, Başbakan Erdoğan’ın elinde bulunan yetkiler sanırım.” diyen Gündel, cumhurbaşkanının HSYK, Yargıtay başsavcısı, rektör ataması gibi yetkilere sahip olduğu hâlde aynı kişileri görevden alma yetkisinin olmamasını eksiklik olarak görüyor ve bunun bir an evvel düzeltilmesi gerektiğini savunuyor.

Peki, yüksek yargı reforma açık mı? Yüksek yargının yeniden yapılandırılması, yargı reformu gibi başlıklar, iktidar partisine açılan kapatma davası tartışmaları arasında kaynayıp gitse de tartışmalar daha birkaç ay öncesine kadar bizzat mahkeme başkanları eliyle yürütülüyordu.

Örneğin Yargıtay eski Başkanı Osman Arslan’ın olur verdiği, Yargıtay Yasası’nda değişiklik öngören düzenleme Ocak 2008’de geri çekildi. Yargıtay’ın üye sayısını 120 civarına düşürüp, kurulacak bölge adliye mahkemeleriyle yüksek yargının yükünü hafifletecek bu uygulama hayata geçirilemedi. Yargıtay başkanlık seçimlerinin ardından bu düzenleme askıya alındı ve gözden geçirme gerekçesiyle hâlâ bekliyor. Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir kısmının TBMM tarafından seçilmesi konusundaki tartışmalar Nisan 2004’te gündeme gelmiş, dönemin Anayasa Mahkemesi Başkanı Mustafa Bumin, bundan rahatsızlık duymayacaklarını belirtmişti. 1961 Anayasası’na göre mahkemenin 15 üyesinden 7’si TBMM tarafından seçiliyordu.

AK PARTİ’DEN ‘KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİ KARIŞTIRILDI’ SAVUNMASI

Peki kapatma davasıyla birlikte yargı reformu gündeme gelebilir mi? Mevcut gergin ortamda bu pek mümkün görünmüyor; ancak yeni anayasa mutabakatı içerisinde tartışmalar yeniden alevlenebilir. Bazı anayasa hukukçularına göre, yasama-yürütme ile yargı arasındaki güç çatışması, kuvvetler ayrılığı ilkesini zorlayacak noktaya geldi çünkü. AK Parti’nin mahkemeye sunacağı savunma bu açıdan çok önemli. Partinin savunmasını hazırlayan ekibin içindeki bir kurmayın verdiği bilgiler ‘kuvvetler ayrılığı’ ilkesinin ihlaline ilişkin yeni tartışmalara vesile olacağını işaret ediyor. Buna göre AK Parti, savunmasının bir kısmını kuvvetler ayrılığı ilkesinin karıştırıldığı tezi üzerine kuracak. Bu amaçla iddianameye delil olarak giren hususlarda ayrıntılı teknik ve hukukî çalışmalar yapılıyor. Başbakanlıktan ve Millî Eğitim Bakanlığı’ndan gönderilen genelgeler, TBMM başkanının icraatları, cumhurbaşkanının durumu gibi konularda ‘kuvvetler ayrılığı’ ilkesinin işletilmemesi; hatta siyasetin alanının daraltılarak işletilmesi eleştirilerek savunma hazırlanacak. İddianamenin güçler ayrılığı ile ilgili ciddi problemler ortaya çıkardığı örneklendirilecek. Yürütme erkine ait eylemlerin partiye atfedilmesinin hukuka uygun olmadığı belirtilecek. “Başbakan, bakan talimatta bulunmuş, genelge yayınlamış ya da bir karar göndermiş. Anayasa öncelikli olarak idarî tasarrufların denetimini yapan Danıştay’ın devreye girmesini öngörüyor. Genelge, talimat ya da eylemde anayasaya aykırılık varsa bunun iptali konusunda hukukî süreç işletilebilmeliydi. Hakeza kapatma davasına konu edilen 10. ve 42. maddelerdeki anayasa değişikliği yasamanın tasarrufundadır. Denetimi ise Anayasa Mahkemesi’nce yapılır. Yargıtay’a konu edilemez.” denilecek.

Askerî müdahaleler 1960’ta başladı. Egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanılacağı da 1961 Anayasası’nda belirtildi. Her iki gelişme Türk demokrasisi adına bir ‘egemenlik kırılması’ anl***** geliyordu. AK Parti adına bilim kurulu tarafından hazırlanan yeni anayasa taslağı çalışmasında ‘egemenlik’ şöyle tarif edilmişti: “Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yasama, yürütme ve yargı organları eliyle kullanılır.” Bu tarif, temel bir bakış açısını düzeltme adına önemli. Asıl önemli olan ise hukukî reformların akıbetinin büyük ölçüde uygulayıcılara bağlı olması. Hukukun demokrasi, özgürlükler ve vatandaşların refahı yönünde genişleyip genişlemeyeceğini zaman gösterecek bize.



DÜNYADA ANAYASA MAHKEMELERİ, YARGITAY VE DANIŞTAY NASIL İŞLİYOR?

Fransa: Anayasal bir kurum olarak Yargıtay ve Danıştay düzenlenmemiş. Ancak cumhurbaşkanının atama yetkilerini düzenleyen 13. maddesine göre rektörler, Danıştay ve Sayıştay üyeleri Bakanlar Kurulu tarafından atanıyor. Anayasa Mahkemesi yerine görev yapan Anayasa Konseyi var. Görev süresi 9 yıl olan ve yenilenmeyen 9 üyeden teşekkül ediyor. Her üç senede bir üye sayısının üçte biri yenileniyor. Üyelerinin üçü cumhurbaşkanı, üçü Meclis başkanı, üçü senato başkanınca atanıyor. Seçim, referandum, kanun denetimi incelemeler yapılıyor.

Avusturya: İdare mahkemesinin başkan, başkan yardımcısı ve üyeleri federal hükümetin önerisiyle federasyon başkanı tarafından atanıyor.

İtalya: Danıştay ve Sayıştay kararlarına karşı Yargıtay’a müracaat hakkı ancak yargılama ile ilgili nedenlerle kabul ediliyor. Kanuna göre iki kuruluş, denetimlerini meclise bildiriyor. Üyeleri hükümete karşı bağımsız. Anayasa mahkemesi 15 hâkimden oluşuyor. Bunların üçte biri cumhurbaşkanı, üçte biri parlamento (gizli oyla parlamento üyeleri seçiyor), üçte biri yüksek, genel ve idarî hâkimlerce atanıyor.

Belçika: Yargıtay, bakanların muhakemesi hariç meselelerin esasına bakmıyor. Sulh hâkimleri ve yargıçlar, kral tarafından atanıyor. Yüksek mahkeme kendi içinden başkanlarını ve vekillerini seçebiliyor. Anayasal yargı yok. Yüksek yargı olarak sadece Yargıtay ve Sayıştay var.

Almanya: Federal Yüksek Mahkeme bulunuyor. Kurumun yargıçları, Adalet Bakanı, yargıçları seçmek için oluşturulan bir komite ve Federal Meclis tarafından seçilen üyelerin katılımıyla oluşturuluyor. Yasamaya dair görevleri federal yasa tarafından düzenleniyor.

İspanya: Yargıtay anayasal teminatlar ile ilgili olan konular haricinde en yüksek yargı organı kabul ediliyor. Danıştay hükümetin en yüksek danışma organı, yetkileri yasayla belirleniyor. Bizdeki Anayasa Mahkemesi karşılığı olarak ‘Yüksek Mahkeme’ var. Başkanın, hükümetin ve diğer üyelerin suç yükümlülükleri durumunda kovuşturma yapar. Kral tarafından atanan 12 kişiden oluşur. Bunların 4’ü kongre, 4’ü senato, ikisi hükümet, ikisi Adalet Genel Konseyi’nce atanır.

Japonya: Sadece Anayasa Mahkemesi var. Diğer bir yüksek mahkeme yapılanması yok. Tüm yargı kuvveti Yüksek Mahkemeye ve yasayla belirtilmiş alt dereceli mahkemelere verilmiş.

Portekiz: Anayasa Mahkemesinin yanında Danıştay, Sayıştay, birinci ve ikinci derece mahkemeler yer alıyor. Mahkemenin sorumluluk alanları haricinde Yargıtay en üst mahkeme kabul ediliyor. Hâkimleri kendi başkanları seçiyor. Danıştay üyesi yargıçlar, başkanlarını kendi aralarından seçiyor.

Hollanda: Kral Danıştay’ın başı olarak görev yapıyor. Kraliyet ailesi üyelerine kanuna uygun olarak üyelik veriliyor. Üyeler kraliyet kararnamesi ile atanıyor. Kanun tarafından belirlenen durumlarda üyelikten çıkarılabiliyor. Yargıtay başsavcısı kraliyet kararnamesiyle hayat boyu atanıyor. İstifa ile veya belli bir yaşa geldiklerinde görevi bırakabiliyorlar. Yargıtay üyeleri parlamentonun alt kanadı tarafından 3 kişilik listeden seçiliyor. Hollanda’da parlamentoya States General deniyor. Halk tarafından seçilenlere alt kanaat, eyalet meclisi tarafından atanan üyelere üst kanaat adı veriliyor.

ABD: Amerikan Modeli, yani kanunların anayasaya uygunluğunun normal mahkemelerce denetlenmesi, ‘adem-i merkezi’ tipte anayasa yargısı veya genel mahkeme sistemi olarak adlandırılıyor. ABD’de federal kuvvetler ayrılığının üçüncü unsuru Yüce Mahkeme’nin oluşturduğu yargılardır. Hâkimler bir kez atandıktan sonra görevden alınmaz. Ancak iradeleriyle görevden ayrılabilir. Ya da kongre tarafından yürütülecek yargılama sonucu, bir suç işlemeleri hâlinde görevlerine son verilebilir. ABD’nin yargı gücü Yüksek Divan ile Kongre tarafından zaman zaman ihdas ve tesis olunabilecek mahkemeler kanalıyla tatbik olunur. Senato hâkimleri görüş sorabilir, icraatları ile ilgili görüşme yapabilir, komisyonlar vasıtasıyla hâkimleri doğrudan dinleyip sorgulayabilir.



82 Anayasası Danışma Mec. Üy. Fahri Öztürk: KURUMSAL DEMOKRATİK KÜLTÜR GELİŞİRSE ÇATIŞMALAR AZALIR

Kuvvetler ayrılığı demokrasilerde vazgeçilmez bir husus. Zaman zaman kuvvetler arasında çatışma oluyor. Genelde yargı ve Meclis birbirleriyle çatışıyor. Daha çok idare ve yasamayı ilgilendiriyor yani. Yargı görevini yapıyorsa, buna kimsenin bir şey dememesi lazım. Ancak başka ülkelerde kuvvetler ayrılığı son derece birbirinden bağımsız çalışıyor. Başkanlık sistemi olan bütün ülkelerde bu sistem tıkır tıkır işliyor. Kurumların birbiriyle ahenk içinde olması lazım. Başka türlü çözüm yok bu hususta. Demokratik kültür hem bireysel hem kurumsal anlamda yerleşirse, bu çatışmalar asgariye iner.



Eski Adalet Bakanı Hikmet Sami Türk: KUVVETLER ÇATIŞMASI YOK, UYUMSUZLUK VAR

Bana göre sistem kendi kuralları içerisinde işliyor. Birinin, diğerinin kurallarını elini geçirmesi gibi bir durum söz konusu değil. Yargı organı anayasal yetkisini kullanmıştır. Yürütmede yer alan kimseler hakkında dava açılamayacak mı hiç? Bence kuvvetler çatışması yok. Her kuvvet kendi alanı içinde görevini yapıyor. Bundan önce bugünkü parlamento 10 kadar bakanı hakkında meclis soruşturması açtı. Onları yüce divana sevk etti. Bu sistemin bir kuralının işleyişi... Her kuvvet kendi mecrasında işliyor. Çeşitli ülkelerde dava açma yetkisi savcılara tanınmış. Almanya’da federal meclis davayı açıyor. Bizim anayasamıza göre kuvvetler ayrılığı üstünlük sıralaması olmayıp kuvvetler arasında uyumlu çalışmayı gerektirir.
AKSİYON